第三节 从普遍帝国到普遍人民 (第10/20页)
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只有文明国之间的关系才适合用国际法来规范，文明国与野蛮国之间的关系则不能完全依凭国际法来规范。这种二元外交体系中，大清便被置入一种很矛盾的法律境地，它既不拥有国际法的完整人格从而没有完整的国际权利，却又要承担依据各种条约所强加的国际法义务，权责的不匹配本身便违反基本的法理。更根本的问题是，究竟如何才算“文明国”，实际上并无公认的、可操作的法律标准，而只有笼统的一套说法而已。于是，中国是否文明国，便并不是依据中国是否依照国际法行事作为标准，而只是基于西方人的自主判断；即便大清已告终结，进入了民国时期，国内法律也已经依照西方进行了改革，但是领事裁判权仍未被废除，也就意味着中国在“法理上”仍然不是“文明国”。
如此一来，西方的二元外交体系，在关乎“野蛮国”的问题上,事实上将国际法还原为一个政治问题，而不再是法律问题。政治问题是无法在实证法律框架内获得解决的，相反，它是以对实证法律框架的挑战为其基本特征的。政治问题的终极解决手段就是战争，这包括两个方面的战争，内战（包括革命）和外战。所以，二元外交体系便在法理上走向了一种自我否定，反抗二元体系的革命与战争因此都获得了正当基础。——当然，反抗的对象并非实证的国际法，而是自我否定的二元体系，反抗所欲达成的目标则是国际法的普遍适用。
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class="bold">3.从通商律例开始的法律改革
可被普遍适用的国际法，其来源主要是战争法和贸易法两个方面，贸易法可能会提供更多的国际法实证规范，其演化与发展还会反过来会影响到国内法的演化方向。
李鸿章等洋务官僚在1870年代便提出，需要编纂能够中外通用的通商律例，以便适应与西方越来越多的贸易需要，此后这种主张也不断地被其他洋务官僚所提出。这里面值得我们注意的是，一旦新的通商律例建立起来，则不再仅仅是个贸易规则了。通商的活动，紧密关联着人身权、财产权、契约权、自由权等等一系列权利要求，倘若这些权利处在残缺不全的状态，则通商过程当中无法形成清晰的交易规则，必定出现各种各样难以处理的纠纷。因此，通商律例的建立，潜在地导向了对于现代的民法、商法、公司法、刑法等实体法，以及各种诉讼法等程序法的建立。这一系列法律的形成，是个系统工程，是市民社会得到发育所必需的制度基础。但也正因为这种系统工程的复杂性，大清迟迟未能建立起能够适应现代贸易的通商律例。
而大清内部的开明人士也逐渐意识到，西方拥有领事裁判权等损害大清主权的权力，很大的原因在于中国的法律与现代世界的要求相距太远。民、刑不分，司法不独立，刑讯逼供，没有陪审制度等等这一切，都使得个体权利面对官府时所受到的保护很微弱。所以有官员提出：“欧洲诸国，其朝廷苟非丧心病狂，盲聋否塞，必不忍以其商民赤子，付诸威福任意之华官。……其决不肯从者，以中国无公平之故也。”<span
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title="转引自林学忠《从万国公法到公法外交：晚清国际法的传入、诠释与应用》，第363页。">
而中国若欲进入国际社会成为合格的完整权利成员，则建立完备的法律是必需条件。由此也可以看出，对外贸易过程，是法律发生系统性变化的最强大的推动机制和方向引导机制，其在法律技术层面的动力效用远大于战争。
